加入收藏 设为首页 时间:
当前位置: 首页 > 理论务实 > 理论研究
司法实践中的商事侵权略论
作者:王小明 张勇  发布时间:2020-01-02 10:37:28 打印 字号: | |

司法实践中的商事侵权略论

  

——从一起股东损害公司责任纠纷案引出

  

  王小明、张勇*

  

  内容摘要:

  

  本文从具体案例出发提出疑问。在分析我国商事侵权行为概念的基础上,提出目的性限缩解释下的商事侵权行为概念,并分析其特征,以应对现实中商事侵权行为越来越丰富的现实。根据该概念,对商事侵权行为的主体、客体、内容、过错、因果关系进行分析。针对商事侵权的特殊性即因果关系到关联性的转变,隐形损失的界定和赔偿进行初步分析。最后,从司法实践中的商事侵权现象,及处理方式,分析司法实践中商事侵权行为的处理方式的主要问题。并在此基础上,提出如何与我国的成功经验进行结合,并解决司法实践中的商事侵权行为的司法实践。最后,对商事侵权行为的处理的制度化,提供初步的设想。并结合分析,对开始提出的问题进行分析并试图用该方法进行解决。

  

  关键词:

  

  商主体;隐形损失;专家证人制度;审判机制

  

  与商主体有关的侵权纠纷时一类典型的商事侵权纠纷,该类纠纷处理中的法律适用及司法裁判统一性问题,甚至理论争议问题,体现出该类纠纷从定性到理论之间的现实困惑。

  

  以具体案例为例:某公司因经营不善,但有一块商业用地具有较大价值。公司股东A、B、C三人决定缴纳土地出让费后在公司土地上进行房地产开发,为此三人签订《投资协议》一份,三人对如何出资、如何进行公司变更、如何承担房地产开发成本、收益如何分配进行初步约定。将公司变更为甲房地产开发公司(以下简称甲公司,股东为A、B、C三人,法定代表人为A,B、C为高级管理人员),获得土地开发资格后,三人另行签订《补充协议》一份,三人对房地产开发的具体分工进行约定,确定由A、B各负责一部分建设工作,并各自承担建设成本(因公司仅有的财产只有土地,故约定建设成本由A、B承担),但未对违约责任进行约定。在建设过程中,甲公司将建设项目发包给乙公司建设(实际为挂靠,仅收取挂靠费),实际由A、B二人按照补充协议各自负责各自建设部分。项目建设完工并验收合格后出现以下情况:1、因市场行情不好,建成房屋未全部售出,建设成本未全部收回,各股东之间未完成内部结算;2、股东D加入甲公司,并收购A大部分股份,D代替A成为法定代表人;3、建设过程中A负责的建设工作中有300万元的建设费用未支付,相关债权人以A作为法定代表人期间签订的相关合同未履行付款义务为由均诉至法院通过判决、调解等获得生效债权文书,甲公司均予以支付完毕。问题如下:现甲公司起诉A承担赔偿责任,理由是公司高级管理人员违反忠实勤勉义务侵犯公司利益。

  

  针对该问题,有两种迥异的审理思路:1、判决驳回诉讼请求。理由为:A作为甲公司法定代表人期间签订的相关协议是履行职务行为,相应责任应由甲公司承担。甲公司起诉实质为公司诉请公司股东承担责任,则该种请求应具备法定条件才能获得支持,甲公司仅以侵权或者公司高级管理人员违反忠实勤勉义务而承担责任的证据不足。若因投资协议和补充协议(以下简称内部协议)产生的纠纷,应另行解决。该种思路可能引发的问题:若另行起诉,则可能出现:公司并非内部协议的相对人,其提起请求,无法律依据。可能导致按合同路径起诉,难以获得有效救济。2、支持甲公司的诉讼请求。A、B、C三人签订的内部协议并无违反法律规定的情形,对建设成本进行分担的约定应为有效。甲公司承担法定的发包人义务后,并不能阻却其向内部协议的相对方请求赔偿。但该思路仍然有一个人无法自洽的问题:甲公司承担的义务系法定义务,该义务的在转移,应以合同为依据。甲公司并非内部协议的直接相对人,其如向A主张权利,似仍没有适格的当事人身份。若沿用甲公司起诉思路“公司高级管理人员违反忠实勤勉义务”进行论证,似甲公司并无充分证据证明。但,笔者同时注意到,甲公司起诉思路中隐含另一种权利基础即“侵权”。

  

  如以侵权为由,甲公司是否能获得支持?为此,我们将本案的难点概括提取为“设立公司的投资人违反投资人之间就公司设立、项目运营的成本负担及利益分配签署的协议,在公司项目运营时出现应由投资人承担成本事由但依法以公司名义承担后,公司是否有权向公司投资人请求赔偿”,对此问题的辨析,将是本文相关问题论证的起点。

  

  要阐述该问题,则必须从以下问题开始论及:

  

  一、侵权行为理论

  

  (一)侵权行为的概念辨析

  

  侵权行为是民事主体违反民事义务,侵害他人合法的民事权益,依法应当承担民事责任的行为。 

  

  该定义强调侵权行为的违法性,客体为绝对权和合法的民事利益,及有责的后果。其中涉及行为客体“民事利益”,显然民事利益的表述是为了应对民事权利世界不断变化的现实而提出一种具有可变更可解释的客体形态。在实定法中对此也有涵盖,即《侵权责任法》(以下简称侵权法)第二条保护范围中对人身权、财产权进行具体列举外,仍然在最后用“财产权益”用以概括其他特殊类型的,仍应为侵权法保护的利益客体。

  

  学理和实定法上所谓的“民事利益”与“财产权益”,都因需要应对复杂多变的民事权利变化现实而显得较为抽象,为此理论和实务都在不断进行发展。

  

  从学理上的侵权法角度分析,我国规范侵权责任的法律有两个层次:第一个层次是侵权责任法,属于基本法。第二个层次是相关法律。许多单行法都从自身调整范围的角度对侵权责任作出一条或几条规定。 比如反不正当竞争法、证券法等。

  

  (二)何谓“商事侵权”

  

  民商法合一是我国法律体系的一大特点,但实际上民商法存在一定差别,在具体类型上,甚至存在显著差别。从人的发展角度讲,民法其目标在于保护人立足于社会的基本生存权利,商法的价值理性则在于对“快乐人格”之倡扬。 民法在于保护人的基本尊严及平等的权利,在于维护一种基本均衡。而商法基于创造财富的目的,保护人及基于人创造的组织的不一致,这种差别是社会发展的内生动力,因而同样值得保护。故商事侵权的本质就在于侵犯这种与民法不一致的差别。

  

  对于商事侵权,学者们意见分为两种:一种认为存在商事侵权责任;另一种是认为存在商事侵权行为,但应承担民事责任,并且积极构建商事侵权制度。但不可否认的是商事侵权行为的确作为一种社会现象存在,因为,事实上商主体确实存在着不同于一般民事主体的一致性特征。 有人给商事侵权下定义为:商个人因故意或者过失侵犯他人财产和人身权利的违法行为造成他人商事权利或财产权、人身权损害,而应承担责任的归责过程。 也有人对商事侵权的特殊性予以关注:认为侵权责任主体一般以组织形式存在的,且侵权人往往获得较大利益,侵害对象为不特定的人身和财产权,侵害范围存在广泛性甚至难以确定的特点。 早在制定侵权责任法的过程中,商事侵权责任的引入就曾引起过争议。当然对于何谓商事侵权,商事侵权行为,商事人身权,商事侵权责任的归责原则,商事侵权责任承担方式仍然有其争议。基于对“商事侵权”这一基本法律概念的界定,存在一般侵权和特殊侵权的争论,故在相应概念上则存在不同意见。侵权责任法颁布后,一般认为,商事侵权属于一般侵权种类,或者说能够被侵权责任法的“财产权益”所涵盖。

  

  二、商事侵权的概念及其特征

  

  学界对商事侵权的争论,当然也反映出司法实践中对商事侵权问题的痛点。在一些涉公司类诉讼中的确有“公司遭受权益受侵害而无法获得赔偿或者补偿”的现象存在。暂列以下一些情形:1、恶意诉讼,提起诉讼人基于竞争关系或者非法动机和利益驱使,向公司提起诉讼导致公司商业信誉降低;2、恶意诉讼保全,与公司进行小标的额的诉讼,但保全公司基本账户,特别是知识产权案件中的诉讼保全;3、高级管理人员违反竞业禁止、参与关联交易主张归入权后对公司造成损失的承担;4、虚假舆情对公司造成的经营损失;5、公司高级管理人员为公司利益与公司签订合同的违约责任承担等。

  

  但司法实务中对商事侵权问题,现实态度是:以最为典型的恶意诉讼为例,在商事侵权中,恶意诉讼是否属于特定的侵权行为存在疑义。法院对于商事侵权中恶意诉讼行为要求损害赔偿的有不同处理方式:有的判决对于即使事实清楚的恶意诉讼,也不支持受害人要求赔偿的诉讼请求;有的判决则对事实清楚的恶意诉讼,虽在判决理由中不明确说明是“恶意诉讼”,但会支持其部分诉讼请求;而有的判决则虽然承认“恶意诉讼”,但对受害人的赔偿请求难以支持;有的判决即使支持赔偿,其赔偿范围也较小,起不到吓阻作用。 对此,我们仍然需要追问,虽然商事侵权未获得实定法的专门制度保护,但相应的问题也确实存在的情况下,如何平衡这种矛盾?现在的问题是:实定法角度,对商事纠纷与民事纠纷同等保护,对民法角度无法给予完善保护的商事纠纷,比如商事侵权,则仅仅依靠个案调整的方式,由司法机关承担解释并保护的作用。此种现实,无论从效果和实施的人员来讲,都显得不够理想。如果我们对商事侵权进行确认,并在司法适用领域给予统一保护是否可行?为此,本文做一探讨。

  

  (一)商事侵权的概念

  

  要描述商事侵权,应当对商事侵权的表现形式及特征进行分析。笔者认为,对商事侵权的表现形式,可以从两方面进行概括:(1)作为商主体被侵权的:①商主体内部侵权:如公司股东、高级管理人员、员工等;②商主体之间:不正当竞争、商誉恶化、虚假事实影响、营业权、知识性财产减损等;③商主体与产品服务接受者:恶意诋毁、勤勉义务责任、恶意诉讼、个体侵权等;体现的特征为:通过公司诉讼或股东诉讼、反不正当竞争法、破产清算、知识产权纠纷等进行保护,但公司投资人与股东之间的纠纷、公司僵局、公司主体未消灭的营业不能等情况,有部分无法救济;(2)作为产品服务接受者被侵权的:合同纠纷、产品质量法、消费者权益保护法等,对产品服务的生产、交付、质量、损害、赔偿等进行保护。当然,随着经济的发展,也体现出一些新的特征:侵权后果的非及时发现、受侵权群体的范围广大(如:长生疫苗事件)。从法律体系上看作为产品服务接受者被侵权的情形,保护已经较为全面,该类侵权的受害者能够获得保护的可能性较高,困难在于受害者在遭受损害后的主张积极性、举证能力、赔偿效果。

  

  据此,分析认为,侵权责任法的侵权类型呈现出的基本特征是,以人受到侵权损害为出发点构建的一个侵权行为法体系。则商事侵权行为,我们是否也可采用这种方式进行界定。即对商事侵权行为的概念内涵应做一个目的性限缩,然后提取一个更能适应商事侵权发展方向,且能理论自洽的商事侵权的法律概念。据此,笔者对商事侵权行为下定义为:因过错使作为商主体的组织、机构的合法权益和正常经营受到损害且应承担民事责任的行为。此处的侵权行为应严格适用侵权法的规则原则进行确定。但,此处的合法权益仍较为宽泛。

  

  (二)商事侵权的特征

  

  1.强调商事侵权的适用范围是商主体受到损害的法律关系

  

  商主体应指依法成立或者登记的以营利为目的的组织或者机构。应包含有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资公司、有限合伙、合伙型联营等,不应区分是否有外商投资或者参与经营。在诉讼中,商主体及其代表人是通过商事侵权法律关系寻求救济的适格启动方。当然,不应排除在商事侵权纠纷中,提起反诉,一并处理商主体对产品服务的接受者提起的诉讼。

  

  2.这里侵权行为的过错,应限定于故意和重大过失

  

  商主体是集合组织,在协作的过程中,轻微过失因商主体组成人员的能力高低确有可能经常出现,不宜将损失的主观恶意做过于宽泛的苛责,当然对恶意情况应当予以识别,并在归责过程中予以体现。比如恶意诉讼的商事侵权行为有以下的表现形式:第一是为了扩大自己或者企业的知名度,第二是为了非法获取利益;第三是行为人为了规避债务、转移资产、隐匿资产逃避债务等。 

  

  3.其中仍有一个隐含条件,即行为与损害应当具有因果关系

  

  这也是遵守侵权法的一般原则,同时本文认为,该因果关系与普通侵权行为之因果关系应存在一定差异。普通侵权的因果关系,强调物理和化学层面上引起与被引起关系,具有较强的可检验性,直接性,能达到排除中间意思能力参与度的程度。而此处的因果关系,在部分商事侵权中仍然适用。比如为了达到不正当竞争目的,甲公司故意派人到乙公司门口拉横幅,要求偿还捏造的巨额债务等,该公司当日正在进行员工招聘,导致无人报名应聘。此处甲公司的行为,对乙公司造成的损失,最直接的损失为当天未招收到员工。如若引起赔偿,则当日为招收员工而产生的准备费用应当认定。另一例子:甲公司在网上散播乙上市公司的法定代表人因欠下巨额债务即将逃离国外的消息,使乙公司当日股票跌停。对于甲公司散步谣言,与乙公司股票跌停,甚至多日跌停之间,因果关系则相对模糊,其中至少掺杂股民买卖股票的行为。故该因果关系,更适宜称为“有关联关系”。此处,因果关系的认定从传统因果关系演变为“有关联关系”,应当具备什么条件即什么时候应适用因果关系什么时候应适用关联关系,以及具体的情形,关联关系的实质是什么?该演变应当主要考虑商主体之隐形财产的保护之必要性,及商主体产品和服务之市场占有率的情况,产品与服务的市场认可度及价值,商誉等,综合评判保护商誉的必要性。该关联性之认定,应达到专业性程度方可避免损害之程度,则应当认定具有关联性。其中涉及产品与服务的综合评价及司法认知。   

  

  4.损害指向的利益客体的确定

  

  将之概括为合法权益和正常经营,从内容上可以涵盖针对公司的直接侵权行为,也从形式上可以涵盖与公司有关的诉讼,便于在与公司有关的诉讼中及时发现是否存在侵害公司权益的问题。根据现有法律体系,商主体具有的可以明确的权利类型有名称权、人格权、营业权、工业产权、债权、物权等。一般来说,上述权利损害的范围较为广泛,商主体的显性财产,如不动产、动产、知识产权等财产权自不待言,商主体的名称权、营业权等也能获得法律上的保护。对于商主体的隐性财产则并不清晰。何谓隐形财产,即作为商主体正常经营情况下,可以获得的隐形利益,包括均等的合作机会、正常的股票溢价、发行基金等的融资便利等。一般可以依附于商主体的名誉权和荣誉权。即该权利是否应当得到保护及如何保护的问题,则仍有待观察。我们把他们称之为名誉权、荣誉权(或者隐性财产,损失称之为间接损失)。对商主体的权利保护范围,更需认真探讨间接损失的认定与赔偿问题,在经济发展过程中越来越丰富的现实下如何应对。对于上市公司、发型债券、基金的公司、商誉进行担保的公司等,因商事侵权行为的造成的损害有时具有相当重大的损失。比如,对于国际国内一些做空股票的分析公司,其本身即以目标公司的问题或者说商业秘密作为“攻击点”,其发布的报告往往或导致一个公司遭受巨大损失甚至破产。当然,这类行为的存在也是市场不可或缺的,但其边界在哪里?仍应落脚于对商事侵权的归责上来。在商事侵权的前述条件成立的条件下,是否应当包含间接损失,间接损失如何计算,值得关注。

  

  5.应承担民事侵权责任,这是最后一个评价条件

  

  设置这一条件目的在于剔除“侵害行为造成侵害结果,但仍然不应负责任的情形”。主要是考虑商事侵权的新形态的不断出现与违法性评价的平衡,并与商事侵权司法政策之间的弹性关系。以近年讨论较多的“专业打假”为例,专业打假行为如何定性问题,将涉及到“是否承担民事责任问题”。从商事侵权角度出发,多次故意购买明知存在“不符合法律规定的形式要件”的产品,并且已经在另案中获得十倍赔偿,对商主体造成损失,损失是由购买人促成。前述条件已经全部成就。现在进入最后一个环节,即是否应受到法律的否定评价。如构成商事侵权,则商主体不仅可以在产品责任纠纷中提起反诉,即商事侵权之诉,而且不仅不需在本案中承担赔偿责任,还有权单独请求产品服务提供者进行赔偿。那这样的后果,在现在看来,很明显是不能被普通人所接受的。

  

  (三)商事侵权与行政、刑事责任

  

  另外,商事侵权与行政责任、刑事责任之区隔。商事侵权行为与责任承担,应严格限制于民事侵权领域,并采用民事诉讼制度或者专门的商事侵权诉讼制度进行处理与行政责任的区分。在商事侵权过程中,涉及的具体侵权行为,比如违规披露在商事交往中获得的不应披露的信息、捏造虚假信息等行为,同时也是工商行政管理部门及反不正当竞争法、或者证券法律予以调整的行为,侵害行为人实施上述行为的事实或者因实施该行为的事实,行政管理部门若应行政执法过程中获得的,应作为证明商事侵权行为成立的相应证据。责任性质的不同,已经承担民事责任的,是否可以在承担民事责任过程中予以减轻?本文认为不可混淆。侵害商主体的行为人仍然有商主体和自然人、甚至机关的区别。侵害行为是商主体时,其先前因行政管理部门而可能遭受的责任形式主要包括行政处罚、行政给付的失权等。属于不同性质的责任承担方式。但,已经在前述行政机关处理过程中,已经明确处理且已经生效的行为,不应再次作为商事侵权的行为评价依据。(2)与刑事责任的区分。同样,刑事责任涉及的行为及情形,仍然不应进行重复评价。且因尽量避免出现同一行为或者同一系列行为可以同时被行政责任、刑事责任同时进行评价的情形。

  

  (四)商事侵权概念与社会法、经济法部门的关系

  

  如商事侵权行为的确立,在一定程度上与反不正当竞争法中关注的具体不正当竞争行为存在重合。可以说,商事侵权行为及其与之适应的诉讼模式的建立,对反不正当竞争法具有一定影响。对此,我们不得不讨论“社会法”这一部门的相应问题。理论上,反垄断法、反不正当竞争法属于社会法范畴、或者经济法范畴,属于我国社会主义法律制度的一大部门。但随着社会经济的发展,这些法律部门呈现出不同程度的发展趋势,有的经济法所包含的法律体系也在进行调整,有的可能归入民商法范畴、有的可能归入社会法范畴。一般来说,经济法包含的不正当竞争、环境侵权、消费者保护、劳动者保护等实际是通过民事审判模式来进行处理,土地财税、银行业等还主要依靠行政权予以调整。商事侵权行为的确定,如能实现对市场经济的保护,能减低经济发展成本,则这种变化,应被我们接纳,但是否能实现这种目的则有待实践的观察和检验。

  

  三、司法实践中的商事侵权及问题

  

  笔者于2019年5月18日通过中国裁判文书网以关键词“商事侵权”搜索所有民事的裁判文书,仅显示有24份文书存在该关键词。其中,有五份文书为管辖权裁定,仅有19份文书为判决文书,同时该24份文书全部存在于与公司有关的纠纷类型中,且与公司有关的纠纷类型中也仅有该24份文书,涉及这一关键词。上述结果,可能主要在于在于侵权责任法实施后,这一概念已不被理论和司法实务所普遍认同所造成。另外,也可以侧面看出,涉及商事侵权的案件,在客观上可能仅能依靠侵权责任法和公司法的相关条文,对有关侵权事实和损害赔偿进行认定,而这背后涉及的裁判统一性似更难以实现。

  

  在本文商事侵权行为的概念下,现行司法实践中大多数与公司有关的纠纷,如损害公司利益纠纷、股东代表诉讼、公司盈余分配等均为商事侵权纠纷,上述类型纠纷在司法实践中的处理也比较成成熟。但对于涉及不正当竞争下、垄断的商事纠纷,采用的处理方式则不太一致,有的地区主要是按照审理侵权纠纷的路径进行审理,有的则按照公司类纠纷的路径进行审理。这种方式体现的正是商事侵权行为确定的非统一性。这首先是司法处理的路径的不同。其次是,审理的依据的不同,按照公司类纠纷路径进行审理,一般会更多参照公司法有关规定并结合不正当竞争和反垄断法律进行审理;而按照侵权纠纷的路径进行审理,则会参照侵权责任和不正当竞争和反垄断法律进行审理。这是纠纷处理的依据差异;再次是,处理结果的不同,公司类路径下,该类纠纷的处理中隐含前提是“不影响公司正常经营”,这种不影响包括互相竞争的公司之间的不影响,则处理结果很少适用“可得利益”和“惩罚性赔偿”等,从而导致被侵害公司遭受到一定程度的不公平。侵权类纠纷处理路径下,处理结果一般较为依赖前期行政处理的结果,在处理结果上更多采用填补原则,而几乎不采用“惩罚性”赔偿。最后,两种方式的诉讼周期都较为漫长,我们熟知的王老吉系列案件就是如此。这类案件诉讼周期漫长,有社会影响的原因,也有诉讼机制的原因。在适用现竞争法的模式下,对损害、事实的认定要和证明责任中有较多的“公法”性质下的国家证明责任,会普遍在诉讼中采用审计、鉴定、评估等方法,不利于审理的效率提升。现阶段,我国通过广泛建立知识产权法庭的方式来处理此类纠纷,是从审理机制上的集约化处理,但纠纷处理思路中仍然很难体现对“惩罚性赔偿”和“可得利益损失”的司法统一认同,而这类问题才是商事侵权制度的特殊之处。

  

  四、商事侵权制度的发展思考

  

  商事侵权应如何发展,即涉及商事侵权行为与普通侵权行为的性质和处理模式,商事侵权行为是否有值得单独处理的价值?我们可以再来检视商事侵权的具体行为类型。

  

  (一)对商事侵权特征的制度回应

  

  商事侵权行为类型一般情况下有商业诽谤、违反竞业禁止、商业欺诈、盗用商业信息交易、强制交易、妨害交易、诱使违约、阻止债务履行等具体类型。从商事侵权的构成要件上分析,还具有以下特征:

  

  商事侵权发生的利益主体特殊。主要存在于商主体作为适格被侵权主体提起诉讼的纠纷中。该类纠纷原告应当是商主体(一定条件下也可包含股东代表诉讼、公司利润分配等),所获得的利益应当归于公司或者公司股东。这是商事侵权的权益归属特征。

  

  商事侵权责任主体特殊。责任主体类型并非特殊,但应限于对商主体造成损害的个人或者商事主体。

  

  商事侵权客体为商主体的经营利益。商主体的经营利益即包含商主体的合法权益和正常经营。与侵权法作比较可知,商主体的正常经营是与自然人的健康权最为类似,商主体无法正常经营则应当通过纯粹经济损失的方式得到赔偿。在此,有必要强调,商主体的正常经营侵害,与商主体经营管理人员具有密切相关性,与商主体与经营管理人员发生的此类纠纷,应当允许经营管理人员适用“商业行为准则”获得豁免,且不能通过公司章程、劳动合同等约束经营管理人员沿用商业行为准则获得豁免的的权利。另外,商主体的可得利益问题,应当予以高度关注。在确认个人、竞争商主体实施恶意、故意或者重大过失的行为造成商主体损失的,应当分别适用高额惩罚性赔偿、惩罚性赔偿、填补原则进行处理。在确认具体金额时,应集合商主体的经营状态、历史业绩、产品占有、股票价格、合规程度、产品市场占有率、产品的市场认可度等进行综合评价。

  

  商事侵权类型特殊。发生类型多样是其最显著的特征,且商事侵权本身,也并无可一致适用的规则。但应确立以下原则:总体上应确立“惩罚性赔偿”在商事侵权中的主要地位,将惩罚性赔偿作为建立商事侵权损害赔偿的一个核心理念。具体来讲,应注意:(1)商主体与商主体成员、股东之间的纠纷,原则上应允许“商业行为准则”,仅在恶意且获利的情况下采用惩罚性赔偿;(2)商主体与商主体之间的纠纷,在恶意和故意的情况下应采用高额惩罚性赔偿、惩罚性赔偿,仅在重大过失且未营利的情况下采用填补原则。在惩罚性赔偿中应考虑公司的可得利益损失。(3)个人与商主体之间的纠纷,应采用惩罚性赔偿和填补原则。(4)对于纯粹经济损失问题。比如,有的观点主张我国应当建立独立的商事侵权责任制度,公司解散后股东怠于清算产生的相应责任即属商事侵权责任范畴。 本文认为,纯粹经济损失的适用具备一个或然前提,即侵权行为可能并未造成具体的损害,或许这是部支持纯粹经济存在的一个假设前提。纯粹经济损失的概念在文意上,易与商主体遭受的直接损失进行混淆。该概念与自然人作为侵权对象而获得补偿的人身损害赔偿中的“精神损害赔偿”最相类似。商主体拥有名称权、荣誉权自不待言,可通过解释获得名誉权也可以理解。但精神损害是自然人作为有人类情感的个体所独有的一种“感觉”或者说“痛苦”这个角度来讲,商主体客观上难以获得。且商主体应为商业利益而产生和存续,无损害则无赔偿,应属一般认同原则,故这种纯粹经济损失没有合理的解释路径。在认同对商事侵权进行高额惩罚性赔偿和惩罚性赔偿时,不宜再对纯粹经济损失进行另行确认。

  

  (二)审理商事侵权纠纷的司法理念

  

  鉴于上述特征,笔者认为,从侵权责任法的角度对商事侵权行为进行单独重视,现在看来不太符合侵权法的发展潮流。但同时我们应注意的是,商法的专业法发展方向是世界商法立法、司法实践的方向。且外国也对商事司法制度给予特殊的机制设置。

  

  在审理商事侵权案件时,裁判理念应当不同于审理普通民事案件,具体体现在:保护营利性、尊重自治、维护信用、讲求效率、尊重商事习惯实践等。 商事侵权与与商事违约应做区分。商事违约,其前提是法律承认合约双方的平等性,侵犯的是平等法益。故对违约事实在法律上不区分“故意和过失”,承认违约的无因性,仅对违约事实进行确认并适用约定或法定赔偿。商事侵权则不一样,其前提是双方并不存在直接利益关系的前提下,侵权行为发出者做出的行为违反法律规定或者造成客观损害事实。此时,对侵权行为方的行为则应评价其原因,并适用法定或约定赔偿。当然,仍然存在侵权和违约不好明确区分的情况,也存在侵权和违约交叉出现或同时出现的情况,对此仍需进一步探讨。

  

  (三)制度设计上的注意事项

  

  1.商事侵权的专业化审判

  

  当下,知识产权纠纷应属于典型的商事侵权纠纷。知识产权法庭的专业趋势已经形成,并取得良好的效果。从侧面说明,商事侵权的专门化审理,有其积极意义。但商事侵权诉讼中,存在的审理时效长,审理难度大,程序繁琐,识别困难,标准不统一问题仍然存在。若将商事侵权诉讼纳入知识产权法庭进行审理,则可以借助成熟经验,则该类案件审理优势得以形成。

  

  2.专家证人制度在商事侵权中的意义

  

  同样以知识产权纠纷为例,专家证人制度对于减少鉴定、减少审计等具有重要作用。其可以弥合司法审判人员对技术层面的知识欠缺,也增强知识产权侵权相对人的法律认知,在一些案件中比单纯的司法技术鉴定,起到较好的效果。但专家证人制度,与专家证人的职业操守,管理规范,甚至能力具有极强的关联性。对于怎样良好的发挥专家证人的作用,仍是需要注意的地方。

  

  3.商事侵权审判机制的改革

  

  (1)商事侵权审判中,一定程度上会涉及较多的商业秘密,专利知识等,应允许不公开审理的合理存在;(2)传统原、被告、第三人模式的审理模式应予以适当改进。在商事侵权中,双方的技术人员、代表人员、工作人员客观上人员较多,同时应照顾股东、高级管理人员的知情权。应积极吸纳破产案件债权人会议、圆桌审理、会议审理等多种审理方式,利于侵权事实的充分认定;(3)商事审理的研判会商机制建立。一般情况下,民事领域的商事侵权,往往与行政处罚领域的行政违法行为一并存在,甚至涉及刑事犯罪。在确立商事侵权的民事责任的情况下,应确保刑事责任不成立,行政责任已承担,在此基础上进行商事侵权审理。

  

  4、时机成熟应制定商事侵权司法解释

  

  为应对商事侵权案件的丰富和影响,在司法审判中应逐渐加大对该类纠纷的重视,并待时机成熟制定司法解释。司法解释应当注意:①对商事侵权案件进行定义,对商事侵权纠纷在司法审理上划出较为一致的审理范围。②确定相对明确的审理案由。笔者认为:根据《民事案件案由规定》,可以从不正当竞争纠纷中的仿冒纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷、商业诋毁;与公司有关的纠纷中,应从股权转让纠纷、公司盈余分配、公司决议撤销、确认公司决议无效、股票权利确认;证券承销、代销、证券欺诈责任纠纷;操纵期货交易市场责任纠纷;骗取保险行为、票据损害责任纠纷;信用证欺诈纠纷等中,分离出对应的商事侵权纠纷二级案由。③提炼出商事侵权的举证责任方式。对举证责任倒置,关联关系的认定规则,因果关系推定等进行规定,并应吸纳《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》和《关于审理存单纠纷案件的若干规定》等的相应规则,并予以整合;④明确惩罚性赔偿规则的适用。惩罚性规则针对侵权行为的故意及恶意情形,应当适用惩罚性赔偿。⑤明确可得利益的赔偿原则和方式。可得利益应作为损害进行计算,损害范围应包含有限公司的平均损失(以2年或者3年正常经营进行计算)的减损部分,并适当苛以惩罚部分;适用归入权后,参考因侵权获得的利润确定惩罚部分金额。股份公司,应增加参考股价损失、市场占有的降低(以2年或者3年正常经营进行为依据计算)损失;⑥还应对在审理商事侵权中出现的刑事犯罪、行政责任的处理原则进行明确。

  

  据此,针对本文开始提出的案例,笔者认为,虽甲公司法定代表人对甲公司的营业行为进行签字属于职务行为。但A与甲公司签订有内部协议,其故意不履行与甲公司之间的内部协议,造成甲公司损失,其应当承担赔偿责任。鉴于A系甲公司法定代表人,其损害公司利益行为造成的损失仅限于其不履行内部协议及相应诉讼成本及其孳息,故应采用填补原则令其赔偿甲公司已支付资金及其诉讼成本及利息等。

  

  商事侵权的客观表现形式难以从立法技术上予以穷尽,它比自然人之间的侵权表现形式更加纷繁复杂。但该类侵权亦是不断丰富的侵权类型。在民事违约纠纷中,对商事侵权现象的处理已经明显不能应对现实发展。对商事侵权的类型化审理,可以保护商事主体的市场主体地位,促进市场经济的良好运转。同时,对惩罚性赔偿原则的确立,客观上可能导致商主体的优益地位显现,则一定程度上对政府加强对商主体的监管提出更高要求。因此,针对商事主体的犯罪行为、违法行为,自然也需要加强依法处置力度。

  

  参考文献

  

  【1】张玉敏主编:《民法》,北京:高等教育出版社,2007年版。

  

  【2】王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,北京:法律出版社,2013年3月。

  

  【3】王利明:《违约责任论》,北京:中国政法大学出版社,1996年版。  

  

  【4】荣振华:《分析与权衡:商事侵权制度的未来》,载《西部法学评论》2012年第3期。

  

  【5】杨善勇、王长春:《商事侵权责任之探析》,载《经济与法》2011年 05月(中)。

  

  【6】王海利:《浅议商事侵权》,载《法制博览》2014年09(下)。

  

  【7】胡岩:《商事侵权中恶意诉讼行为的法律规制》,载《人民司法》 2014年第21期。

  

  【8】吴晨:《商事侵权的涵义和代理责任》,载《中国律师》,2014年8月。

  

  【9】于定勇:《浅议中小民营企业的司法保护》,载《经济师》,2006年第7期。

  

  【10】赵辉:《论私有财产的民商法保护》,载《法制与社会》,2008年第8期。

  

  【11】 贾晖:《中国近代财产权法律保护研究》,中国政法大学法律史博士论文,2008年10月。


 
来源:龙泉驿法院
责任编辑:潘红
联系我们

电话:028-84853045

传真:028-84853045

地址:四川省成都市龙泉驿区龙都南路390

邮编: